Wenn der Gläubiger, Begünstigter einer

Application pratique:

Selon cet arrêt (Cass. com., 19 novembre 2009, n°08-19.173), la banque n'a commis aucune faute en ne réalisant pas la promesse d'hypothèque, car seul le promettant (ici le fils) avait le pouvoir de constituer cette sûreté réelle, à la différence d'une sûreté provisoire que le créancier maîtrise lui-même. Monsieur Lefebvre ne pourra donc pas faire annuler ou réduire son engagement de caution sur ce fondement devant le tribunal judiciaire de Nantes. Avant de se porter caution, il doit exiger que les garanties réelles promises soient effectivement inscrites (hypothèque publiée au service de la publicité foncière) avant la signature du cautionnement, et non simplement promises. Un conseil juridique préalable permet de vérifier l'articulation exacte entre les sûretés et d'éviter de supporter seul le risque d'inexécution d'un tiers.

Application pratique:

La jurisprudence confirme que c'est au promettant — ici Madame Caron elle-même en tant que dirigeante — qu'incombe le pouvoir de constituer la sûreté réelle promise, et non à la banque créancière. Si elle n'a pas accompli les formalités d'inscription du nantissement, elle ne peut reprocher à la banque son inaction, mais elle engage sa propre responsabilité envers son associé caution si celui-ci est actionné en paiement alors que le nantissement promis n'a jamais été constitué. Elle doit immédiatement faire inscrire le nantissement auprès du greffe du tribunal de commerce de Lyon pour sécuriser la position de son associé, et documenter chaque échange avec la banque à ce sujet. Il est conseillé de consulter un avocat pour vérifier si une action récursoire contre elle est envisageable par la caution en cas de défaut de constitution de cette sûreté promise.

Application pratique:

En l'état du droit tel que fixé par cet arrêt de la chambre commerciale du 19 novembre 2009, la banque n'encourt aucune responsabilité pour ne pas avoir fait réaliser une promesse d'hypothèque ou de nantissement, puisque seul le promettant détient le pouvoir d'en organiser la constitution définitive — contrairement à une sûreté provisoire sur laquelle le créancier a lui-même la main. Le courtier doit donc impérativement rédiger une clause contractuelle imposant au promettant un délai précis et des pénalités pour faire inscrire l'hypothèque, plutôt que de compter sur une obligation implicite de la banque. Il doit également informer explicitement la caution que son engagement n'est pas conditionné à la réalisation effective de l'hypothèque promise, sauf stipulation contraire expresse dans l'acte de cautionnement. Faire valider ce montage par un avocat en droit des sûretés avant signature, notamment pour sécuriser l'ordre et les délais de constitution des garanties, limite fortement le risque contentieux à Bordeaux comme ailleurs.