Décision de référence : cc • N° 70-40.456 • 1971-06-23 • Consulter la décision →
Imaginez : vous êtes propriétaire d'une boutique de prêt-à-porter à Mougins, sur la Côte d'Azur. Vous employez une vendeuse, à qui vous versez un fixe modeste mais une généreuse commission sur chaque vente, appelée « tantième ». Croyant bien faire, vous vous dites que le total dépasse largement le salaire minimum prévu par la convention collective. Mais une question vous taraude : ce tantième compte-t-il vraiment pour vérifier le respect du salaire minimum ? Une décision de la Cour de cassation de 1971, toujours d'actualité, apporte une réponse claire.
Cette affaire, jugée il y a plus de cinquante ans, oppose une employée de commerce à son employeur, dans la région nantaise. Mais elle concerne tout employeur ou salarié du secteur du commerce de la nouveauté (textile, habillement) et des spécialités rattachées. Le cœur du litige ? L'article 27 de la convention collective prévoit la fixation de salaires minima, mais rien n'est dit sur le tantième. Alors, ce complément de rémunération variable doit-il être intégré pour atteindre le minimum ? La Cour répond oui, sauf texte impératif contraire. Décryptons cette décision qui, même ancienne, reste une référence pour les litiges salariaux.
Mais qu'est-ce que cela change concrètement pour vous, employeur ou salarié, à Mandelieu ou ailleurs ? Comment éviter un contentieux ? Dans cet article, je vous explique les faits, le raisonnement des juges, et je vous donne des conseils pratiques tirés de mon expérience d'avocate spécialisée en droit du travail et immobilier. Car oui, même en immobilier, on rencontre des dossiers où la rémunération des employés de commerce (gardiennes, concierges, personnel de syndic) soulève des questions similaires.
Les faits : une histoire comme il en arrive chaque jour
Mme X, employée dans un magasin de vêtements à Nantes, perçoit un salaire fixe modeste, complété par un tantième, c'est-à-dire un pourcentage sur les ventes qu'elle réalise. Son employeur, estimant que ce tantième fait partie de la rémunération, considère que le total versé dépasse le salaire minimum fixé par la convention collective nationale du commerce de la nouveauté et des spécialités qui s'y rattachent de la région nantaise. Mais Mme X conteste : selon elle, le tantième est un élément de rémunération qui ne doit pas être pris en compte pour le calcul du salaire minimum conventionnel, car l'article 27 de cette convention ne prévoit que la fixation de salaires minima, sans mentionner les tantièmes.
Le conflit naît de cette divergence d'interprétation. L'employeur pense respecter la loi en versant un total supérieur au minimum ; la salariée estime que le minimum doit être garanti indépendamment des commissions. Elle saisit le conseil de prud'hommes, qui lui donne raison. L'employeur fait appel, mais la cour d'appel confirme : le tantième doit être exclu du calcul du salaire minimum. L'employeur se pourvoit alors en cassation.
Devant la Cour de cassation, l'employeur argue que rien dans la convention collective n'interdit d'inclure le tantième dans le salaire minimum. La salariée, elle, soutient que puisque l'article 27 ne mentionne que des « salaires minima », le tantième, qui est un complément variable, ne peut servir à les atteindre. La Cour doit trancher : le tantième est-il ou non un élément de rémunération à inclure dans le calcul du salaire minimum ?
Le raisonnement de la juridiction — décortiqué
La Cour de cassation, dans son arrêt du 23 juin 1971, casse l'arrêt de la cour d'appel. Elle estime que l'article 27 de la convention collective « prévoit seulement la fixation de salaires minima » et qu'un tantième accordé à une employée de commerce au prorata des ventes qu'elle effectue constitue un élément de rémunération devant être inclus dans le calcul du salaire minimum, à défaut de texte impératif contraire. Autrement dit, puisque la convention collective ne précise pas que le tantième doit être exclu du salaire minimum, il doit y être inclus.
Ce raisonnement s'appuie sur le principe de la liberté contractuelle et l'absence de disposition expresse interdisant l'inclusion. Les juges considèrent que la convention collective fixe un minimum global, et que toute somme versée au salarié, quelle que soit sa nature, concourt à atteindre ce minimum, sauf si le texte conventionnel l'exclut. En clair, pour la Cour, le tantième n'est pas un « extra » qui s'ajoute au minimum ; il fait partie intégrante de la rémunération permettant de vérifier le respect du salaire minimum.
Attention toutefois : cette décision ne signifie pas que l'employeur peut réduire le fixe à zéro et tout baser sur les commissions. Le salaire minimum conventionnel doit être garanti chaque mois. Si les ventes sont faibles, le tantième peut être insuffisant, et l'employeur devra alors compléter pour atteindre le minimum. Ce que peu de gens savent, c'est que cette solution est aujourd'hui consacrée par l'article L. 3231-3 du Code du travail, qui dispose que les primes et gratifications ayant le caractère de complément de salaire sont comprises dans le salaire minimum de croissance (SMIC) sauf exclusion expresse. La même logique s'applique aux minima conventionnels.
Ce que ça change pour vous — concrètement
Pour un employeur à Mandelieu, cette décision signifie que vous devez vérifier que le total versé (fixe + tantième) atteint bien le salaire minimum conventionnel, et non pas seulement le fixe. Si ce n'est pas le cas, vous devez verser un complément de rémunération pour atteindre le minimum. Par exemple, si le minimum conventionnel est de 1 800 € brut par mois, que le fixe est de 1 200 € et le tantième de 500 €, le total est de 1 700 € : vous devez donc verser 100 € supplémentaires pour atteindre le minimum.
Pour un salarié, si vous êtes payé au fixe plus commission, vérifiez vos fiches de paie. Si votre fixe seul est inférieur au minimum conventionnel, votre employeur doit compenser. Vous pouvez réclamer un rappel de salaire sur les trois dernières années (prescription triennale applicable aux salaires). Dans ma pratique, j'ai rencontré des dossiers où des vendeuses en boutique de luxe à Cannes percevaient des commissions élevées mais un fixe très bas ; elles ignoraient que le minimum conventionnel devait être garanti indépendamment.
Pour un propriétaire bailleur qui emploie un gardien ou un concierge, la même règle s'applique si le contrat prévoit un fixe et des avantages en nature (logement). Ceux-ci doivent être inclus dans le calcul du salaire minimum, sauf exclusion conventionnelle. Vérifiez donc votre convention collective.
Quatre conseils pour éviter ce type de litige
- Vérifiez votre convention collective : Lisez attentivement les dispositions relatives au salaire minimum et aux éléments de rémunération exclus. Si le texte est silencieux, le tantième (ou toute prime variable) compte pour atteindre le minimum.
- Rédigez un contrat de travail clair : Distinguez le salaire de base et les commissions. Précisez que le total doit au moins égaler le minimum conventionnel, et que si les commissions sont insuffisantes, un complément sera versé.
- Faites un suivi mensuel : Chaque mois, comparez le total versé au minimum conventionnel. En cas d'écart, versez un rappel avant la fin du mois suivant. Cela évite les contentieux.
- Consultez un avocat spécialisé : Avant de modifier la structure de rémunération ou en cas de doute, prenez conseil. Une consultation de 30 minutes peut vous éviter des mois de procédure et des rappels de salaire.
Approfondissement : jurisprudence connexe et évolutions
Cette décision de 1971 s'inscrit dans une lignée constante : la Cour de cassation considère que, sauf exclusion conventionnelle, tous les éléments de rémunération (primes, commissions, avantages en nature) concourent au salaire minimum. On peut citer un arrêt plus récent, Cass. soc., 12 janvier 2011, n° 09-42.892, qui juge que la prime d'ancienneté doit être incluse dans le salaire minimum conventionnel si le texte ne l'exclut pas. Autrement dit, la tendance est à l'inclusion.
Depuis cette affaire, le Code du travail a clarifié la règle pour le SMIC (art. L. 3231-3), mais les conventions collectives restent diverses. Certaines excluent expressément certaines primes (ex : prime de 13e mois) du calcul du minimum. Il faut donc toujours se référer au texte applicable. L'arrêt de 1971 reste une référence pour interpréter le silence d'une convention : en cas de doute, l'élément de rémunération est inclus.
Questions fréquentes
Qu'est-ce qu'un tantième ? C'est une commission proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé par le salarié, souvent utilisée dans le commerce de détail.
Mon employeur peut-il me payer uniquement à la commission sans fixe ? Non, vous avez droit à un salaire minimum conventionnel garanti. Si les commissions sont insuffisantes, l'employeur doit compléter.
Puis-je réclamer un rappel de salaire si mon fixe était inférieur au minimum ? Oui, dans la limite de 3 ans en arrière (prescription). Rassemblez vos fiches de paie et adressez une lettre recommandée à votre employeur.
Que faire si mon employeur refuse de verser le complément ? Saisissez le conseil de prud'hommes. Vous pouvez aussi contacter un avocat spécialisé en droit du travail.
Cette règle s'applique-t-elle aussi aux apprentis ? Oui, le salaire minimum conventionnel s'applique, mais des dispositions spécifiques existent pour les apprentis (salaire réduit selon l'âge et l'année de contrat).
Vous vous retrouvez dans une situation similaire ? Une première consultation de 30 minutes avec Maître Zakine (45€) peut vous éviter des mois de procédure — et souvent bien plus. Prendre rendez-vous →
