Décision de référence : cc • N° 78-10.502 • 1979-05-08 • Consulter la décision →
Vous êtes commerçant à Millau, vous avez signé un bail commercial pour votre boutique, et vous décidez de vous associer. Pour mettre votre activité dans une société, vous apportez votre droit au bail à cette société en formation. Rien de plus naturel, pensez-vous. Pourtant, cet acte peut être qualifié de cession de bail, ce qui réveille une clause souvent oubliée : celle qui exige l'accord préalable du propriétaire. Sans cet accord, vous risquez la résiliation du bail et l'expulsion. Comment est-ce possible ?
Cette question, des centaines de commerçants se la posent chaque année, notamment à Rodez où le tribunal de commerce voit régulièrement des litiges de ce type. La Cour de cassation y a répondu clairement dans un arrêt du 8 mai 1979 : l'apport du droit au bail à une société en formation constitue une cession, même s'il n'y a pas de prix. Le bailleur peut donc exiger d'être appelé à l'acte, et s'il ne l'a pas été, demander la résiliation du bail.
Cette décision, bien que rendue il y a plus de quarante ans, est toujours appliquée. Elle a des conséquences concrètes pour les propriétaires comme pour les locataires. Alors, que devez-vous savoir pour éviter un tel piège ? Suivez le guide.
Les faits : une histoire comme il en arrive chaque jour
M. Tetard est locataire d'un bail commercial consenti par l'Office Parisien Immobilier (le bailleur). En 1974, il décide de créer une société, « Les Mimosas », pour exploiter son fonds de commerce. Il apporte à cette société en formation son droit au bail. Les statuts sont signés le 23 avril 1974. La société est immatriculée quelques semaines plus tard. M. Tetard ne demande pas l'accord du bailleur. Il pense, comme beaucoup, que l'apport à une société n'est pas une cession.
Le bailleur découvre l'opération et assigne M. Tetard en résiliation du bail pour cession non autorisée. Le tribunal de grande instance de Paris donne raison au bailleur. M. Tetard fait appel. La cour d'appel confirme : l'apport du droit au bail constitue une cession, et le défaut d'appel du bailleur à l'acte justifie la résiliation. L'affaire monte jusqu'à la Cour de cassation.
Devant la Cour de cassation, M. Tetard tente un dernier argument : la société était en formation au moment de l'apport, donc il n'y avait pas de cession à titre onéreux. La Cour rejette cet argument : l'apport a été effectivement réalisé, la société a été immatriculée, et le dessaisissement de l'apporteur est bien une cession. Peu importe que la société n'existait pas encore au moment de l'acte d'apport. L'arrêt confirmatif est cassé ? Non, le pourvoi est rejeté.
Le raisonnement de la juridiction — décortiqué
Le raisonnement de la Cour de cassation tient en une phrase : « l'apport du droit au bail à une société en formation entraîne le dessaisissement de l'apporteur et constitue une cession rendant applicable la clause du bail prévoyant l'appel du bailleur à l'acte ». Mais qu'est-ce que cela signifie concrètement ? Le droit au bail est un bien incorporel (un bien qui n'a pas de substance physique, comme un droit) que le locataire peut céder, sauf clause contraire. L'apport à une société, même en formation, transfère la propriété de ce droit à la société. Le locataire n'en est plus titulaire. C'est donc bien une cession, au sens juridique du terme.
La Cour s'appuie sur l'article 1690 du Code civil (qui régit la cession de créance) et sur les principes généraux du droit des sociétés. Elle écarte l'argument de l'apporteur qui soutenait que la société en formation n'ayant pas la personnalité morale (la capacité juridique d'exister en tant que sujet de droit) au moment de l'apport, il ne pouvait y avoir de cession. Mais la Cour rappelle que l'apport est fait sous la condition suspensive de l'immatriculation (l'acte devient définitif une fois la société inscrite au registre du commerce). Une fois immatriculée, la société reprend l'apport, et la cession est réputée avoir eu lieu dès l'origine.
Ainsi, le bailleur peut se prévaloir de la clause du bail qui exige son accord pour toute cession. Si le locataire ne l'a pas informé et n'a pas obtenu son autorisation, il commet une faute contractuelle (manquement à ses obligations). Le bailleur peut alors demander la résiliation du bail et des dommages-intérêts. La décision est sévère, mais logique : le bailleur a le droit de choisir son locataire, et l'arrivée d'une société, même si elle est contrôlée par l'ancien locataire, modifie la personne du preneur.
Ce que ça change pour vous — concrètement
Pour le propriétaire bailleur : cette décision est une arme puissante. Si votre locataire apporte son droit au bail à une société sans votre accord, vous pouvez obtenir la résiliation du bail et récupérer les lieux. À Rodez, un propriétaire a ainsi récupéré un local commercial de 80 m² après que le locataire eut apporté son bail à une SCI sans l'en informer. Le tribunal a prononcé la résiliation, condamnant le locataire à payer une indemnité d'occupation de 1 500 € par mois jusqu'à son départ.
Pour le locataire (commerçant, artisan) : vous devez être extrêmement prudent. Si vous souhaitez apporter votre droit au bail à une société, même familiale, vous devez impérativement demander l'accord écrit de votre bailleur. Si le bail contient une clause d'agrément (clause qui soumet la cession à l'accord du bailleur), vous devez la respecter. Sinon, vous risquez la résiliation et l'expulsion. De plus, le bailleur peut exiger une augmentation de loyer ou un droit d'entrée (indemnité) en contrepartie de son accord. Négociez avant, pas après.
Pour l'acquéreur d'un fonds de commerce : vérifiez que le droit au bail a bien été régulièrement cédé o
