Decisione di riferimento: cc • N° 14-29.837 • 2016-02-04 • Consulta la decisione →
Sei un artigiano a Hérouville-Saint-Clair, hai appena vinto un appalto pubblico per la ristrutturazione di una scuola. Il committente ti richiede una garanzia a prima richiesta di importo pari all'intero prezzo dell'appalto, cioè 150 000 €. È legale? La domanda che si pone ogni imprenditore di fronte a questa esigenza. La Corte di cassazione, con una sentenza del 4 febbraio 2016, ha risposto negativamente: l'importo della garanzia a prima richiesta, quando sostituisce la ritenuta legale di garanzia, è limitato al 5% dell'importo dell'appalto, e non alle somme effettivamente versate. Un chiarimento benvenuto per i professionisti.
I fatti: una storia come tante
Nel 2010, la società Bâtiment et Travaux, con sede a Vire, si aggiudica un appalto pubblico per la costruzione di una palestra. Il contratto prevede una ritenuta di garanzia del 5% dell'importo dell'appalto, come consentito dall'articolo 99 del Codice degli appalti pubblici. Per evitare questa ritenuta, l'imprenditore propone una garanzia a prima richiesta rilasciata dalla Banque du bâtiment et des travaux (BBT). La banca si impegna a pagare su semplice richiesta del committente, senza poter opporre eccezioni. Ma il contratto di fideiussione menziona un importo di garanzia pari all'importo totale dell'appalto, cioè 200 000 €. Quando il committente escute la garanzia per vizi, la banca paga integralmente, poi si rivale sull'imprenditore. Quest'ultimo contesta: secondo lui, la garanzia non poteva superare il 5% dell'appalto, cioè 10 000 €. La banca cita in giudizio l'imprenditore per il pagamento. Il tribunale di commercio di Caen dà ragione alla banca, ma la corte d'appello di Caen riforma la sentenza: limita la garanzia al 5%. La banca ricorre in cassazione.
Il ragionamento della giurisdizione — analizzato
La Corte di cassazione esamina l'articolo 99 del Codice degli appalti pubblici (divenuto articolo R. 2191-31 del Codice della commessa pubblica). Questo testo prevede che il committente può trattenere il 5% dell'importo dell'appalto a titolo di garanzia. L'imprenditore può sottrarsi fornendo una garanzia a prima richiesta di importo equivalente. La parola chiave è questa: equivalente. Per l'Alta Corte, questo termine significa che il massimale del 5% si applica anche alla garanzia sostitutiva. Poco importa che le somme effettivamente versate all'imprenditore siano superiori o inferiori: la garanzia è forfettariamente limitata al 5% dell'importo iniziale dell'appalto. La banca sosteneva che l'importo della garanzia dovesse corrispondere alle somme versate (che potevano essere più elevate in caso di varianti). La Corte respinge questo argomento: il massimale è quello dell'appalto iniziale, come definito nel contratto. È un'interpretazione rigorosa, ma protettiva per l'imprenditore. La decisione conferma una giurisprudenza costante (Civ. 3e, 10 luglio 2013, n. 12-20.195).
Cosa cambia per te — concretamente
Per l'imprenditore: Ecco rassicurato. Se fornisci una garanzia a prima richiesta per un appalto pubblico, il suo importo non potrà superare il 5% del prezzo dell'appalto. Esempio: per un appalto di 300 000 €, la garanzia sarà limitata a 15 000 €, anche se hai ricevuto 250 000 € di acconti. Attenzione: questo massimale vale solo per la garanzia sostitutiva della ritenuta legale. Se il committente richiede una garanzia supplementare (ad esempio per un anticipo), il massimale non si applica.
Per il committente: Non puoi esigere una garanzia a prima richiesta di importo superiore al 5%. Se lo fai, l'imprenditore può contestare e il giudice ridurrà l'importo. A Vire, un committente ha dovuto rimborsare 40 000 € a un imprenditore dopo tale contestazione.
Per la banca garante: Devi verificare il massimale legale prima di emettere una garanzia. Se paghi oltre, non potrai rivalerti sull'imprenditore per la parte eccedente.
Quattro consigli per evitare questo tipo di contenzioso
- Verifica il massimale nel contratto: Prima di firmare una garanzia a prima richiesta, assicurati che il suo importo non superi il 5% dell'appalto iniziale. Se è così, chiedi una rettifica.
- Precisa la base di calcolo: Il massimale del 5% si applica all'importo dell'appalto iniziale, escluse le varianti. Fallo figurare per iscritto nel contratto di fideiussione.
- Conserva i giustificativi: Tieni una copia dell'appalto, delle varianti e della garanzia. In caso di controversia, potrai provare l'importo di riferimento.
- Anticipa le escussioni abusive: Se il committente escute la garanzia per un importo eccessivo, contesta immediatamente per iscritto. Adisci il giudice cautelare se necessario.
Approfondimento: giurisprudenza correlata ed evoluzioni
Questa decisione si inserisce in un filone giurisprudenziale costante. La Corte di cassazione aveva già stabilito, con una sentenza del 10 luglio 2013 (n. 12-20.195), che la garanzia a prima richiesta non può superare il 5% dell'appalto. La sentenza del 2016 non fa che confermare questa regola. Per contro, la Corte amministrativa suprema, il Consiglio di Stato, applica la stessa regola per gli appalti pubblici (CE, 28 luglio 2000, n. 202788). La tendenza è quindi chiara: il massimale del 5% è intoccabile. Per il futuro, i praticanti devono essere vigili: alcuni committenti tentano di aggirare il massimale richiedendo una garanzia autonoma distinta dalla ritenuta legale. Ma se la garanzia è presentata come sostitutiva della ritenuta, il massimale si applica.
